Dirkzwager legal & tax

Reeds eerder schreef ik op deze kennispagina over (de inhoud van het begrip) tegenstrijdig belang. In dit artikel ga ik in op de gevolgen. Wat kunnen nu eigenlijk de gevolgen zijn als je als bestuur van een BV een besluit hebt genomen terwijl een van de bestuurders of het hele bestuur een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:239 lid 6 Burgerlijk Wetboek had tijdens de besluitvorming?

Regeling
Ter opfrissing van het geheugen nog heel kort de regeling: in artikel 2:239 lid 6 Burgerlijk Wetboek is opgenomen dat een bestuurder niet mag deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over een onderwerp indien hij of zij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat (kort samengevat) strijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Indien het bestuur geen besluit kan nemen, doordat alle bestuurders geconflicteerd zijn, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij het ontbreken van een raad van commissarissen, besluit de algemene vergadering, tenzij bij de statuten anders wordt bepaald, waarbij bijvoorbeeld bepaald kan worden dat het bestuur desalniettemin kan besluiten.

Uitgangspunt: vernietigbaar besluit
Het uitgangspunt is dat een bestuursbesluit dat in strijd met 2:239 lid 6 Burgerlijk Wetboek genomen is omdat een geconflicteerde bestuurder heeft deelgenomen aan de besluitvorming door een bestuur met meerdere bestuurders, vernietigbaar is. De rechter kan het betreffende besluit op verzoek vernietigen op grond van artikel 2:15 sub a Burgerlijk Wetboek. Het besluit is immers genomen in strijd met wettelijke en statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen. Een vernietigbaar besluit is een besluit dat in beginsel geldig is, tot het moment dat de rechter besloten heeft het te vernietigen. Op grond van artikel 2:15 lid 3 Burgerlijk Wetboek geschiedt vernietiging door een uitspraak van de rechtbank op vordering van iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen ofwel op vordering van de rechtspersoon zelf.

Interne werking
Sinds de inwerkingtreding van de nieuwe tegenstrijdig belang regeling op 1 oktober 2013 zijn er ingevolge het rapport “Evaluatie Wet Bestuur en Toezicht”, uitgebracht voor het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het Ministerie van Justitie en Veiligheid, slechts twee rechterlijke uitspraken geweest over de nieuwe tegenstrijdig belang regeling. In slechts één uitspraak werd beroep gedaan op de nietigheid/vernietigbaarheid van een bestuursbesluit vanwege niet naleving van de wettelijke tegenstrijdig belang regeling. Het aantal procedures over artikel 2:239 lid 6 Burgerlijk Wetboek (ofwel zijn equivalent voor de NV, 2:129 lid 6 Burgerlijk Wetboek) is waarschijnlijk zo laag omdat de tegenstrijdig belang regeling een interne besluitvormingsregeling is, die de externe handeling, zoals het tekenen van een contract op basis van het (vernietigbare) besluit, in beginsel in tact laat. Kortom: in een procedure zal het inroepen van de nietigheid of vernietigbaarheid van het besluit in de regel niet van nut blijken, omdat de vennootschap in beginsel gebonden blijft aan de met de wederpartij gesloten overeenkomst. Om onder het contract uit te komen zal bijvoorbeeld, zo schrijven de onderzoekers in het bovengenoemde rapport, een andere grondslag moeten worden aangewend, bijvoorbeeld een beroep op de redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek.

In sommige (uitzonderlijkere) gevallen: nietig besluit
Overigens wordt er in het bovengenoemde rapport, mijns inziens terecht, op gewezen dat een in strijd met artikel 2:239 lid 6 Burgerlijk Wetboek genomen bestuursbesluit in bepaalde (meer uitzonderlijke) gevallen ook nietig kan zijn in de zin van artikel 2:14 Burgerlijk Wetboek. Een nietig besluit is een besluit dat geacht wordt nooit genomen te zijn omdat het in strijd is met de wet of de statuten. Deze situatie doet zich voor als het besluit genomen is door een niet bevoegd orgaan doordat ten onrechte (i) het besluit niet genomen is door de raad van commissarissen of de algemene vergadering in een geval dat alle bestuurders een tegenstrijdig belang hadden of (ii) in het geval door de raad van commissarissen of de algemene vergadering besloten is terwijl niet alle bestuurders geconflicteerd waren het besluit dus gewoonweg door het bestuur genomen had kunnen worden. Een oplossing voor mogelijke nietigheid kan zijn het besluit zowel door het bestuur, als door de raad van commissarissen of algemene vergadering te laten nemen, voor het geval er in rechte vast zou komen te staan dat alle bestuurders geconflicteerd waren ten tijde van het nemen van het besluit. Uiteraard is het advies het mogelijke tegenstrijdige belang goed uit te werken in de betreffende besluiten.

Externe werkend besluit
Ten slotte wijzen de onderzoekers er in het bovengenoemde rapport op dat een beroep op artikel 2:239 lid 6 Burgerlijk Wetboek wel direct gevolgen kan hebben voor de geldigheid van door de vennootschap verrichte rechtshandelingen in geval van (in)direct extern werkende bestuursbesluiten. Een direct extern werkend bestuursbesluit is een besluit met een vertegenwoordigingsaspect omdat het direct gericht is tot de wederpartij, bijvoorbeeld een besluit tot uitgifte van aandelen indien het bestuur door de algemene vergadering gemachtigd is aandelen uit te geven. Indien dit besluit is genomen (en de daarop volgende uitvoeringshandeling zijn verricht) terwijl de enig bestuurder een tegenstrijdig belang had, is het besluit nietig en wordt de verkrijger van de aandelen alleen beschermd door artikel 2:16 lid 2 Burgerlijk Wetboek indien de verkrijger het gebrek dat aan het bestuursbesluit kleefde niet kende en ook niet behoefde te kennen. Een ander voorbeeld van een extern werkend bestuursbesluit is een bestuursbesluit tot het doen van een aanbod tot het verkopen van een bepaald goed.

Conclusie       
Ik ben het met de conclusie van de onderzoekers in bovengenoemd rapport eens dat vooral in de “externe gevallen” een beroep zal worden gedaan op niet naleving van artikel 2:239 lid 6 Burgerlijk Wetboek. Neemt echter niet weg, mede in verband met mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid ten gevolge van onbehoorlijke taakvervulling of het vaststellen van gerede twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken en wanbeleid in een enquêteprocedure, dat bestuurders altijd waakzaam moeten blijven bij een (potentiële) tegenstrijdig belang situatie.