Dirkzwager legal & tax

Bij het zakendoen op de Duitse markt krijgen Nederlandse ondernemers vroeg of laat met klanten te maken die bestelde goederen en/of diensten niet betalen. In het geval van wanbetaling wordt een advocaat ingeschakeld en nog vóór het verkrijgen van een executoriale titel wil de Nederlandse ondernemer conservatoir beslag bij de Duitse ondernemer laten leggen. Hoewel het Duitse en Nederlandse executierecht veel raakvlakken kent, bestaan er ook behoorlijke verschillen, bijvoorbeeld ten aanzien van het leggen van conservatoir beslag.

1. Conservatoir beslag volgens de Duitse ‘Zivilprozessordnung (ZPO)’
Het Duitse Wetboek ‘Zivilprozessordnung’ (ZPO) kent in §916 ff. ZPO, evenals het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Art. 700 Rv), een kort geding procedure (‘Arrestverfahren’) om conservatoir beslag te mogen leggen nog voordat de schuldeiser over een executoriale titel beschikt. Deze procedure geldt voor alle geldvorderingen en vermogensrechten die in geldvorderingen kunnen veranderen, zoals bijvoorbeeld de revindicatie. Ook toekomstige vorderingen mogen als reden voor het leggen van conservatoir beslag gebruikt worden.

Met hulp van de uitspraak van de rechter in het kort geding kan de schuldeiser, volgens de gebruikelijke procedure (§928 ZPO met verwijzing naar § 803 ff ZPO) beslag laten leggen op goederen en bankrekeningen. Hij kan echter niet eisen dat de deurwaarder de in beslag genomen goederen aan hem overhandigt, maar moet de deurwaarder verzoeken om bewarend beslag op goederen te leggen die zich in het bezit van de schuldenaar bevinden. De schuldeiser moet er bovendien rekening mee houden dat hij de schuldenaar eventueel schadevergoeding verschuldigd is. Als hij namelijk de bodemzaak na het leggen van conservatoir beslag verliest, moet hij de schuldenaar de schade betalen die de schuldenaar door het conservatoir beslag heeft geleden.

De Duitse rechter staat conservatoir beslag alleen toe, als aan twee voorwaarden voldaan is:
1. De geldvordering zal waarschijnlijk in de bodemzaak toegekend worden.
2. Er bestaat een reden waaruit blijkt dat de schuldeiser de afloop van de bodemprocedure niet kan afwachten.

De Nederlandse ondernemer zou dus snel kunnen denken dat er net als in Nederland vóór of gelijktijdig met het opstarten van de bodemprocedure ook conservatoir beslag gelegd zou kunnen worden. Hoewel de wettekst de indruk wekt dat er weinig verschil tussen de Nederlandse en de Duitse executieprocedure bestaat, is in de praktijk juist het tegendeel waar.

Anders dan in Nederland wordt het Duitse ‘Arrestverfahren’ slechts in uitzonderlijke gevallen aangespannen en wordt zelden succesvol afgerond.

Dit verschil met de Nederlandse praktijk heeft te maken met het feit dat de rechters zelf invulling moeten geven aan de hierboven genoemde voorwaarden. Vooral de tweede voorwaarde – het spoedeisend belang – vormt een erg hoge drempel die de schuldeiser moet overwinnen. In de praktijk is het dan ook niet voldoende als de schuldeiser aantoont, dat:
- de schuldenaar wanbetaler is;
- er een faillissement van de schuldenaar dreigt; of
- dat de schuldenaar de bodemprocedure opzettelijk vertraagt.

De Duitse rechters zien in de zakelijke praktijk geen reden waarom een schuldeiser, die een geldvordering op een schuldenaar heeft, de afloop van de bodemzaak niet kan afwachten. Vooral als de schuldeiser een eigendomsvoorbehoud met de klant heeft afgesproken, gaat de jurisprudentie ervan uit dat de schuldeiser zonder meer de uitkomst van de procedure kan afwachten.

Zelfs indien de schuldeiser geen zekerheden met de schuldenaar heeft afgesproken, blijft de Duitse jurisprudentie ervan uitgaan dat het niet afspreken van zekerheden op eigen verantwoordelijkheid van de schuldeiser plaatsvindt. Om deze reden ziet de rechtspraak dan ook geen aanleiding om een schuldeiser via het ‘Arrestverfahren’ een financiële zekerheid te geven, daar hij deze zichzelf door middel van het bedingen van een zekerheid van zijn klant had moeten verschaffen.

Slechts als er sprake is van een bijzonder spoedeisend belang ( zoals verdenking van (toekomstige) verduistering, dan wel er bestaat aanleiding te verwachten dat de schuldenaar zijn geld te grabbel gooit of als de schuldenaar met alle middelen probeert het verkrijgen van een titel tegen te houden) kent de rechtspraak conservatoir beslag toe. De rechtspraak gaat van verduistering uit, als het waarschijnlijk is dat de schuldenaar zijn vermogen aan een derde overdraagt (bijvoorbeeld aan een echtgenoot), vergokt of naar het buitenland overmaakt.

Slechts in uitzonderlijke situaties heeft een ‘Arrestverfahren’ dus kans van slagen.

2. Voorkomen is beter dan genezen
Nederlandse ondernemingen die zaken doen met Duitse klanten moeten deze afwijkende regelgeving goed in acht nemen om vorderingen in Duitsland succesvol te kunnen verhalen.

Meer nog dan in Nederland geldt voor het zakendoen met Duitse klanten ‘Voorkomen is beter dan genezen’.

Het is dus sowieso aan te raden het onderwerp ‘zekerheden’ met een Duitse klant te bespreken. Naast of in plaats van eigendomsvoorbehoud kunnen ook andere zekerheden worden afgesproken. Een eigendomsvoorbehoud moet bovendien naar de concrete transactie en branche aangepast worden. Vooral in branches als de verwerkende industrie voldoet een eigendomsvoorbehoud vaak niet en gaat succesvol zakendoen eigenlijk altijd gepaard met het afspreken van zekerheden als pandrechten en borgstellingen. Daarnaast is het altijd aan te bevelen grote betalingsachterstand door middel van een nauwkeurig incassomanagement te voorkomen.

Als het alsnog mis gaat en een Duitse zakenpartner betaalt zijn rekeningen niet, betekent dit niet dat het meteen een verloren zaak is.

Het Duitse burgerlijk procesrecht biedt voldoende mogelijkheden een executoriale titel te verkrijgen. Voor geldvorderingen kunnen schuldeisers uit Nederland, naast de Europese betalingsbevelprocedure, ook van de Duitse betalingsbevelprocedure gebruik maken. Vooral tegen schuldenaars die niet op sommaties en rekeningen reageren, kan de schuldeiser binnen enkele weken een executoriale titel verkrijgen (zie artikel van Susanne Hermsen ‘Incasso tegen Duitse schuldenaar’ van 1 november 2012).

Bovendien gelden voor gerechtelijke procedures lagere griffiekosten dan in Nederland. Gezien het feit dat, na het indienen van een verzoekschrift tot conservatoir beslag in Nederland, ook een bodemprocedure aanhangig gemaakt moet worden, is het kostentechnisch nog niet zo slecht om in Duitsland te procederen.

Om te voorkomen dat de schuldenaar tijdens een gerechtelijke procedure zijn vermogen aan derden of familieleden schenkt, heeft de Duitse wetgever reeds in 1879 het ‘Anfechtungsgesetz’ ingevoerd, een wetboek om vermogenstransacties ten laste van schuldeisers ongedaan te maken.

Op deze manier kan een Nederlandse ondernemer zijn vordering verhalen op familieleden en derden die geld van de schuldenaar hebben ontvangen.

Met de juiste aanpak is het dus zonder meer mogelijk vorderingen op Duitse ondernemers ook zonder het leggen van conservatoir beslag te verhalen.