Dirkzwager legal & tax

Inleiding
In een eerdere bijdrage besteedde ik aandacht aan de (beperkte) mogelijkheden die een rechter heeft om een veroordeling tot betaling van een geldsom te versterken met een dwangsom. Recentelijk liet de Hoge Raad zich wederom uit over de reikwijdte en toepassing van de regeling omtrent dwangsommen.

Uitgangspunt van de wettelijke regeling is dat een eenmaal verbeurde dwangsom voor het gehele bedrag verbeurd blijft. Na het opleggen kan echter onder bepaalde omstandigheden de behoefte bestaan de hoogte van de dwangsom te herzien of de (tot nakoming prikkelende) werking van de dwangsom op te schorten of zelfs op te heffen. Indien het voor de veroordeelde onmogelijk is om aan de veroordeling te voldoen, dan schieten de opgelegde dwangsommen hun doel voorbij. De veroordeelde wil wel, maar kan niet. Bij zijn onderzoek kan de rechter de vraag betrekken in hoeverre de veroordeelde zichzelf in die positie heeft gebracht. Bij de vordering tot opheffing van een dwangsom gaat het erom of de veroordeelde redelijkerwijs al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

Hoge Raad 20 februari 2015
Feiten
Aanleiding voor dit arrest is een burenruzie. Partijen wonen in twee naast elkaar gelegen woningen. De fundering van het overdekte zwembad van eisers tot cassatie is voor een deel gelegd onder de fundering van de bibliotheek van verweerders.

Laatstgenoemden verzetten zich bij de rechter met succes tegen deze inbreuk op hun eigendomsrecht. Het hof Den Bosch heeft eisers tot cassatie veroordeeld de spouwmuur binnen twaalf weken na betekening van het arrest in de oude toestand te herstellen en de betonnen fundering onder de bibliotheek te verwijderen zonder de muur te beschadigen. Deze veroordeling is versterkt met een dwangsom van € 5000,- per dag, met een maximum van € 100.000,-. Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Procedure
Eisers tot cassatie vorderen in dit geding voor hetzelfde hof opheffing, opschorting, dan wel vermindering van de gevorderde dwangsom op de voet van artikel 611d Rv. Zij stellen dat het voor hen onmogelijk is om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Ter onderbouwing hebben zij diverse deskundigenrapporten overgelegd, waaruit zou blijken dat het onmogelijk is de fundering onder de spouwmuur te verwijderen zonder deze te beschadigen, zodat herstel in de oude toestand onmogelijk is geworden. Het hof wijst de vordering van eisers echter af. Het hof onderkent dat uit de deskundigenrapportage blijkt dat het “een lastig karwei” is, maar niet onuitvoerbaar. Het gaat erom dat de inbreuk makende wijzigingen ongedaan gemaakt worden en het begrip “oude toestand” moet, aldus het hof, daarbij niet al te letterlijk worden genomen:

“4.4 (…) Als het wegnemen van de door [eiser] aangebrachte fundering tot gevolg heeft dat voorzieningen ter voorkoming van schade aan de muur noodzakelijk worden die in de oude toestand niet noodzakelijk waren, betekent dit dat die voorzieningen getroffen moeten worden en niet dat herstel in de oude toestand onmogelijk is en er dus niets meer hoeft te gebeuren. (…)”

Hoge Raad
In cassatie houden eisers vast aan hun stelling dat zich voor hen een onmogelijkheid voordeed als bedoeld in art. 611d Rv, zodat het andersluidende oordeel van het Hof niet juist is.

De Hoge Raad wijst erop dat art. 611d Rv is gebaseerd op Europese regelgeving, waarbij gewicht toekomt aan de rechtspraak die ter zake is gewezen door het Benelux Gerechtshof. Onder verwijzing naar de uitspraak Oosterbosch/Hoho-Meers overweegt de Hoge Raad:

“3.6.3 Van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen als bedoeld in art. 4 lid 1 EW is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel – dat wil zeggen: als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren – zijn zin verliest. Dit laatste moet worden aangenomen in een geval waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, indien het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. (Vgl. BenGH 25 september 1986, zaak A 1984/5, ECLI:NL:XX:1986:AC9501, NJ 1987/909 (Van der Graaf/Agio)).

Het vorenstaande brengt mee dat de rechter uit hoofde van art. 4 lid 1 EW dient te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet dan ook in beginsel worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de hoofdveroordeling. (Vgl. BenGH 29 april 2008, zaak A 2006/5/12, ECLI:NL:XX:2008:BD4245, NJ 2008/309 (Pet Center/Schouten))”

De Hoge Raad oordeelt dat het hof met gebruikmaking van de hierboven genoemde maatstaf heeft onderzocht, of het onredelijk zou zijn om van eisers meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan zij hebben betracht en of eisers sinds hun veroordeling redelijkerwijs al het mogelijke hebben gedaan om aan de veroordeling te voldoen. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen de mogelijkheden die eisers ter beschikking staan om de spouwmuur van de bibliotheek in oude toestand te herstellen en heeft uiteindelijk geoordeeld dat deze mogelijkheden onvoldoende waren benut. Anders dan eisers in cassatie hadden aangevoerd, heeft het hof hiermee de eerder uitgesproken hoofdveroordeling uitgelegd, maar niet verbeterd, aangevuld of gewijzigd. Die uitleg door het hof is, aldus de Hoge Raad, niet onbegrijpelijk.

Ook de andere klachten van eisers slagen niet, onder meer omdat de lezing en waardering van de in het geding gebrachte deskundigenrapporten is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Deze kunnen in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht en de Hoge Raad overweegt dat de oordelen van het hof met betrekking tot deze stukken niet onbegrijpelijk zijn. Ook de klacht van eisers dat het hof is voorbijgegaan aan de gevolgen die zijn verbonden aan het mogelijk verbeuren van de (volledige) dwangsommen faalt, nu een beoordeling hiervan niet toekomt aan de rechter die op voet van art. 611d Rv oordeelt over de onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen, maar aan de rechter die oordeelt in een executiegeschil. Deze zou kunnen onderzoeken in hoeverre de veroordeelde heeft voldaan aan de hoofdveroordeling, en welke gevolgen onvolledige voldoening heeft voor het verbeuren van de opgelegde dwangsom.

De Hoge Raad verwerpt dus het cassatieberoep.