Dirkzwager legal & tax

Bij het verstrekken van financiering aan ondernemingen, worden door de bank nagenoeg altijd zekerheden verlangd. Te denken valt bijvoorbeeld aan een pandrecht op inventaris of een hypotheekrecht op het bedrijfspand van de onderneming. Desondanks wordt in veel gevallen ook persoonlijke zekerheid verlangd, in de vorm van een borgstelling door de bestuurder van de onderneming. De bank sluit dan een borgtochtovereenkomst met de bestuurder. Komt de onderneming op enig moment haar betalingsverplichtingen niet na, dan kan de bank de bestuurder aanspreken tot betaling van de schuld.

Verschil particuliere en zakelijke borgtocht
Er wordt onderscheid gemaakt tussen een particuliere borgtocht en een zakelijke borgtocht. Van een particuliere borgtocht is sprake indien de borgtochtovereenkomst is aangegaan door een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf waarvan hij bestuurder is of alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft. Van een zakelijke borgtocht is sprake in alle overige gevallen.

Ten onrechte wordt nog wel eens gedacht dat een bestuurder die borg staat voor schulden van zijn onderneming, per definitie een zakelijke borg is. Dat is niet juist. Het aangaan van een borgtocht kwalificeert als zakelijke borgtocht indien de overeenkomst waarvoor de borg wordt gesteld zélf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van de borg worden verricht. Oftewel: beoordeeld dient te worden of het verstrekken van een borgtocht past binnen de normale activiteiten van de onderneming. Bij bijvoorbeeld een slagerij zal daarvan minder snel sprake zijn als bij een financiële holding.

Om te kunnen bepalen of een borgtocht particulier of zakelijk is, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Bij de beoordeling van die omstandigheden moet in het bijzonder worden nagegaan of de financiering in het kader waarvan de borg is verschaft de betrokken vennootschap voordeel heeft opgeleverd, dan wel of er in feite enkel sprake was van een arrangement dat een ongebruikelijk risico voor de bank opleverde welke deze door de borgstelling heeft afgedekt. In het eerste geval is sprake van een zakelijke borg; in het tweede geval van een particuliere borg.

Bijzondere zorgplicht
Het onderscheid tussen een particuliere borgtocht en een zakelijke borgtocht is van belang, omdat de bank ten opzichte van particuliere borgen een bijzondere zorgplicht heeft. Dit houdt in dat de bank de borg moet waarschuwen voor aan de borgtocht verbonden risico’s. Aangezien een bank als professionele kredietverstrekker in de regel beter dan de borg zelf in staat is om te beoordelen welk risico de borg loopt, dient de bank de borg op juiste wijze voor te lichten over het risico dat aan het aangaan van de overeenkomst van borgtocht verbonden is.

Bescherming van de particuliere borg
De wettelijke regeling inzake de borgtochtovereenkomst is ingericht ter bescherming van de borg. Zo is onder meer bepaald dat een borg slechts kan worden aangesproken nadat de hoofdschuldenaar in de nakoming is tekortgeschoten. Oftewel: de hoofdschuldenaar moet eerst in verzuim zijn. Daarnaast is bepaald dat op het moment dat de schuldeiser de hoofdschuldenaar in gebreke stelt, de schuldeiser verplicht is daarvan tegelijkertijd mededeling te doen aan de borg. Deze bepalingen gelden zowel voor de zakelijke als de particuliere borg.

(Uitsluitend) voor de particuliere borg geldt er daarnaast nog een aantal specifieke beschermingsbepalingen:
In de overeenkomst moet een maximum zijn afgesproken waarvoor de borg garant staat. Is dit niet opgenomen, dan is de borgtochtovereenkomst niet geldig. Dit maximum hoeft niet in de borgtochtovereenkomst zelf te staan maar kan ook in de onderliggende kredietdocumentatie (tussen bank en onderneming) zijn opgenomen.
De borgtocht kan slechts worden bewezen door een getekend schrift. Staat de borgtochtovereenkomst dus niet op papier, dan is deze niet geldig. Dit is slechts anders indien de borg al een deel van zijn verplichtingen is nagekomen, in dat geval kan de borgtochtovereenkomst ook met andere middelen worden bewezen.
Een borgtocht die voor toekomstige verbintenissen is aangegaan kan direct worden opgezegd indien deze niet voor bepaalde duur geldt.
Indien de particuliere borg getrouwd is (of een geregistreerd partnerschap is aangegaan), is voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst toestemming van de echtgenoot of geregistreerd partner nodig. Is die toestemming niet gegeven, dan is de borgtocht vernietigbaar.

Tot slot
Hebt u zich borg gesteld voor schulden van een onderneming en wordt u aangesproken door de bank? Ga dan na of sprake is van een particuliere of zakelijke borgtocht; mogelijk staan u nog diverse verweermiddelen ter beschikking om de claim van de bank af te wijzen.

Meer weten over borgtocht? Neem contact op met Maartje ter Horst: 024 381 31 49